3e Rencontres Franco-Chinoises du Droit et de la Justice - Contribution de Me. Louis DEGOS, avocat, président de la Comission Prospective et Innovation du Conseil National des Barreaux [中文]

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Session 1 : Quel droit pour répondre aux enjeux économique ? (Séance Plénière à l’Université Tsinghua, Pékin, lundi 14 mai 2018)

Les modes de résolution des conflits les plus appropriés au regard des enjeux économiques

Contributeur : Louis Degos, avocat, président de la Commission Prospective et Innovation du Conseil National des Barreaux

Je souhaite tout d’abord remercier les organisateurs de cet événement, au premier rang desquels bien sûr nos hôtes chinois, mais aussi la Fondation pour le Droit Continental et le Conseil National des Barreaux de France qui me font l’honneur et le plaisir d’être parmi vous aujourd’hui pour traiter de la question : « Quel droit pour répondre aux enjeux économiques ? ».

Cette question, récurrente et passionnante, est celle de l’adaptabilité du droit à l’économie mais aussi celle de la confiance qu’ont les opérateurs économiques dans le droit et la justice… le droit et la justice étant bien souvent des domaines méconnus pour eux.

En effet, aujourd’hui, l’économie, ou les règles économiques, sont globales et planétaires. Nous sommes tous dans une économie de marché, à des degrés parfois divers, mais qui suivent l’offre et la demande, alors que les échanges, ne serait-ce qu’avec l’accroissement du digital, dépassent les frontières facilement. En revanche, lorsqu’on traverse une frontière, on change de droit. Le droit est donc différent d’un pays à un autre, il n’est pas le même partout, contrairement à l’économie. On pourrait donc renverser le sujet en disant que l’enjeu de l’attractivité n’est plus vraiment l’économie mais c’est plutôt le droit, et donc l’économie du droit.

Les questions de droit substantiel sont naturellement cruciales et Madame Valérie Delnaud vient d’en traiter. Je me propose de répondre à ce sujet par le biais de l’application du droit, donc de traiter, comme cela me l’a été demandé d’ailleurs, des modes de résolution des différends les plus appropriés au regard des enjeux économiques.

En France, l’organisation de la résolution des contentieux est un souci et un objectif majeur de ces dernières années, il est souvent identifié sous le vocable « justice du XXIème siècle ». Dans une première partie, je ferai donc un rapide tour d’horizon de ces tendances législatives puis, nous verrons en pratique comment cela peut être mis en œuvre, et donc dans une deuxième partie, je me risquerai à une catégorisation des litiges et de leur résolution en fonction des enjeux économiques.

1ère partie : les évolutions récentes

Le droit et la justice en France, au XXIème siècle, sont marqués par la déjudiciarisation. Il ne s’agit pas de la démission de la justice étatique, mais précisément d’une approche économique du droit, d’une économie dont l’enjeu n’intéresse pas que les justiciables mais aussi les finances publiques. C’est donc toute la question des moyens de la justice, ou plutôt du service public de la justice, qui se pose par rapport à ce que peut offrir le service privé de la justice (c’est-à-dire l’arbitrage), ou la résolution privée des litiges (c’est-à-dire la médiation ou les autres modes dits amiables).

Je ne reviendrai pas sur les chambres internationales du Tribunal de commerce et de la Cour d’appel de Paris dont Madame Delnaud a parlé. Cela montre que la justice étatique a la volonté de s’adapter et de proposer une offre concurrentielle de droit et de justice : concurrentielle par rapport aux autres places de droit, mais aussi concurrentielle par rapport aux autres techniques de résolution de litiges. Cette nouvelle possibilité résulte d’une contractualisation entre les acteurs de la justice et du droit, donc de la soft law, mais nous allons voir qu’il y a aussi de vraies tendances législatives qui sont du droit dur, des lois et des décrets, qui vont dans le même sens.

En France, et même en Europe, il y a une tendance à favoriser la résolution extrajudiciaire des litiges, notamment depuis une directive du 21 mai 2013 portant sur le « Règlement extrajudiciaire des litiges » (cette terminologie étant d’ailleurs différente de celle habituelle utilisée : « mode alternatif », ou « ADR » dont on ne sait pas s’ils sont alternatifs au modes judiciaires ou s’ils sont alternatifs aux modes juridictionnels).

Dès avant, avec le décret de janvier 2011, la France avait fait preuve d’une approche très favorable aux règlements extrajudiciaires en modernisant encore sa loi d’arbitrage, laquelle était pourtant déjà considérée comme très avant-gardiste par de nombreux autres systèmes juridiques. Ensuite, nous avons eu un décret en mars 2015 incitant à la résolution amiable préalable avant tout procès (en exigeant dans l’assignation la mention de ce que des modes amiables avaient été tentés). Puis ont été promulgués l’ordonnance du 20 août 2015 et le décret du 30 octobre 2015 qui transposent la directive de 2013 déjà citée. Ce fut ensuite la loi dite « Macron » du 6 août 2015 tendant à libérer l’économie et qui a notamment institué la procédure dite participative dans l’arsenal juridique français.

En octobre 2016 les modes alternatifs de règlement des différends sont devenus une épreuve obligatoire à l’examen d’entrée à la profession d’avocat, et puis, surtout, la loi du 18 novembre 2016 dite « de modernisation de la justice du XXIème siècle », est venue préciser l’utilisation des modes extrajudiciaires de règlement de litiges, et tout particulièrement l’arbitrage en changeant la définition et le régime de la clause d’arbitrage dans une nouvelle version de l’article 2061 de notre Code civil.

Un mot rapide sur cette clause d’arbitrage qui dorénavant bénéficie d’une présomption de validité et qui a du coup vocation à s’appliquer dès lors qu’elle a été acceptée et qu’elle est opposable. On est donc passé d’un régime de validité légale de la clause d’arbitrage, à un régime d’effectivité contractuelle dépendant de la volonté des parties.

Actuellement est en préparation un autre « projet de loi justice » qui provoque quelques remous et discussions en France car il va dans le sens d’une plus grande déjudiciarisation en imposant ou en incitant un recours accru et préalable aux modes extrajudiciaires.

Un autre projet est important dans ce contexte, il s’agit de la réforme du droit des contrats où l’on peut retenir deux choses notamment :
-  tout d’abord le principe d’autonomie des clauses relatives au règlement des différends en cas de résolution du contrat principal, ce qui serait la consécration du « contrat dans le contrat » avec des régimes séparés ;
-  l’instauration dans de nombreux domaines d’une véritable enquête ou instruction civile (sur l’imprécision, sur la valeur d’une société…) ce qui, au regard des moyens de la justice étatique, sera plus faisable dans le cadre de règlements extrajudiciaires.

2ème partie – quel mode de résolution pour quel litige ?

Ceci pose la question du mode de résolution le mieux adapté au besoin de l’économie et je vais donc tenter avec vous, dans une deuxième partie, de classifier les modes de résolution en fonction des enjeux économiques.

Ceci n’est pas facile car distinguer en fonction d’un petit ou d’un grand enjeu économique est une distinction tout à fait relative et non objective. Distinguer en fonction d’une relation économique de consommation ou d’une relation professionnelle n’est pas non plus forcément facile d’abord parce que cela ne correspond pas avec la distinction petit et grand litige et ensuite parce que le problème de la qualité de consommateur est souvent liée à des définitions nationales qui ne sont pas toujours applicables. Cela nous amène d’ailleurs à considérer qu’une distinction en fonction d’enjeux économiques nationaux ou internationaux n’est pas non plus forcément pertinente dans le sens où la globalisation des échanges économiques complexifie cette distinction.

C’est pourquoi j’adopterai plutôt une classification téléologique, en fonction des différents modes de résolution des litiges ou mode d’application du droit, pour voir quelles sont les conditions qui sont les plus pertinentes pour chacun.
En premier lieu, il y a bien sûr la justice étatique qui a vocation à s’appliquer en priorité en tant que service public et juge naturel du justiciable. Elle est à privilégier quand :
-  les questions touchent plus à l’ordre public qu’à l’économie (justice pénale) ;
-  il y a plus d’enjeux civils que commerciaux : notamment des questions extrapatrimoniales (filiation, nationalité…) ;
-  le litige concerne plutôt l’intérêt général que les intérêts particuliers tel que le contentieux des élections ;
-  il s’agit de protéger des individus et les libertés publiques plutôt que de s’attacher à la lettre du contrat comme c’est le cas par exemple lorsqu’un consommateur ou une partie faible est concernée.

Bref, lorsqu’il y a moins d’enjeu économique, même si la justice étatique n’est pas étrangère à la sphère économique comme on l’a vu, avec les chambres commerciales internationales, mais aussi toute la problématique de l’œuvre de régulation économique dans le cadre de s procédures collectives et du droit de la concurrence, sans oublier, précisément, l’articulation et l’accompagnement des modes extrajudiciaires.

Quant à ces modes extrajudiciaires ils sont soit juridictionnel contraignant, soit amiables, et ils offrent un service privé « sur mesure » ainsi que le disait le Professeur Roger Perrault qui était un de nos grands professeurs de procédure civile. Ces modes extra-judiciaires s’appliqueront tout particulièrement dans les cas suivants :
-  lorsque l’enjeu est principalement contractuel, auquel cas la justice peut aussi être contractuelle ou contractualisée… et vous savez que les parties ont alors le choix entre un processus purement amiable ou une procédure arbitrale contraignante, ou l’une après l’autre… on voit d’ailleurs beaucoup d’hybridation entre les différents modes ;
-  lorsqu’il est possible de responsabiliser ou d’éduquer les acteurs économiques qui sont partie à la difficulté, là encore ce peut être très utile de passer par un mode extrajudiciaire en ce qu’il permet de résoudre non seulement le passé, comme la justice étatique, mais aussi de contractualiser l’avenir,
-  lorsqu’il est nécessaire d’avoir un examen approfondi du dossier, de passer du temps à instruire le litige, etc… ou bien encore lorsqu’une certaine confidentialité ou discrétion est préférée, là encore la contractualisation de la résolution du litige hors de la sphère judiciaire est appropriée ;
-  et puis enfin, lorsque de nouveaux droits et de nouveaux besoins apparaissent (par exemple des échanges dématérialisés, de forts éléments d’extranéité, etc…) les moyens traditionnels de la justice ne sont pas toujours adéquats, auquel cas là encore les modes extrajudiciaires peuvent prendre le relai.

En conclusion, pour préserver l’attractivité économique d’un droit ou d’un écosystème juridique, c’est toute la palette des différents modes de résolution des litiges qu’il faut garder, préserver et étendre en respectant deux conditions :
- la première, traditionnelle, qui est celle qui permet la bonne application du droit et des garanties de bonne justice,
- la seconde qui est plus récente mais qui répond à un besoin de plus en plus important auprès des acteurs économiques qui est la contractualisation des techniques de résolution de litiges, le management du litige et la prévisibilité des développements juridiques au même titre que des développements économiques…

Car le droit est aujourd’hui un outil, et peut être même plus qu’un outil, dans la concurrence économique, pour ne pas dire la guerre économique, que se livrent les acteurs économiques.

Je vous remercie.

Dernière modification : 04/09/2018

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